Vaccino e Insegnanti, ragioni pro e contro

DIDIRITTO SU:

VACCINO E INSEGNANTI, RAGIONI PRO E CONTRO

Un’analisi per punti

di Ebe Guerra

Preambolo

Il dibattito giuridico deve guardare con grande interesse alla normativa da ultimo emanata in via di urgenza inerente il comparto scuola, specificamente gli insegnanti (ma non solo), comportando la stessa evidenti stravolgimenti al normale svolgimento del rapporto di lavoro. In sostanza il D.L. 111 del 2021 ha introdotto una normativa che, a gran voce viene, da parte a parte, richiamata come gravida di profili di illegittimità ovvero e per converso, legittima, oltre che necessaria.

Di fatto e nella sostanza molti ritengono che venga introdotto per il personale scolastico surrettiziamente ed in maniera discriminatoria rispetto ad altri dipendenti pubblici, un obbligo vaccinale (che al momento non esiste nel nostro paese) con una sanzione implacabile, perché di fatto mette fuori gioco gli insegnanti ed il personale scolastico, che non intenda sottoporsi al vaccino e quindi alla possibilità di ottenere il green pass.

In estrema sintesi, chi non è ammesso a scuola per mancanza del green pass viene considerato assente ingiustificato e dopo 5 gg scatta la sospensione del rapporto di lavoro senza retribuzione, incidendosi, così, inequivocabilmente su diritti costituzionalmente garantiti.

In questo intervento si intende offrire una sintetica riflessione sull’assetto normativo generale riguardante la questione, offrendo una fotografia, per punti, dei possibili argomenti giuridici pro e contro legittimità/illegittimità del green pass per gli insegnanti ed il personale scolastico dipendente dal Ministero.

La norma in discussione

In virtù del D.L. 111 del 2021 al decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, dopo l’articolo 9-bis e’ stato inserito il seguente:
“ART. 9-ter – (Impiego delle certificazioni verdi COVID-19 in ambito scolastico e universitario) che così recita:
1. Dal 1° settembre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione in presenza del servizio essenziale di istruzione, tutto il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione e universitario, nonche’ gli studenti universitari, devono possedere e sono tenuti a esibire la certificazione verde COVID-19 di cui all’articolo 9, comma 2.
2. Il mancato rispetto delle disposizioni di cui al comma 1 da parte del personale scolastico e di quello universitario e’ considerato assenza ingiustificata e a decorrere dal quinto giorno di assenza il rapporto di lavoro è sospeso e non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento.
3. … OMISSIS …
4. I dirigenti scolastici e i responsabili dei servizi educativi dell’infanzia nonche’ delle scuole paritarie e delle universita’ sono tenuti a verificare il rispetto delle prescrizioni di cui al comma 1. Le verifiche delle certificazioni verdi COVID-19 sono effettuate con le modalita’ indicate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri adottato ai sensi dell’articolo 9, comma 10 (D.L. 52/2021). Con circolare del Ministro dell’istruzione possono essere stabilite ulteriori modalita’ di verifica. Con riferimento al rispetto delle prescrizioni di cui al comma 1 da parte degli studenti universitari, le verifiche di cui al presente comma sono svolte a campione con le modalita’ individuate dalle universita’.
5. La violazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 4 e’ sanzionata ai sensi dell’articolo 4 del decreto- legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n.35. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74.“.

Le norme di riferimento per un primo approccio al tema

Le norme essenziali coinvolte nell’analisi della problematica posta dalla disposizione normativa dianzi riportata potrebbero individuarsi nelle seguenti:
• articoli 2, 3, 4, 13, 32, 33, 36 della Carta costituzionale;
• direttiva UE 2020/739 del 3 giugno 2020;
• Regolamento Europeo n. 953/2021, segnatamente l’art. 3 comma 6 e 7;
• Risoluzione dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa n. 2361/2021;
• articolo 2087 del codice civile;
• articolo 40 e seguenti e 279 del d.lgs. n. 81/2008;
• articolo 2113 c.c. e art. 7 St. Lav.;
• la disciplina emergenziale dettata per il contrasto alla pandemia da Covid-19, contenuta nell’articolo 42, comma 2, del d.l. n. 18/2020 convertito nella legge n. 27/2020, e 83 del d.l. n. 34/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 77/2020;
• articolo 4 del d.l. n. 44 del 1° aprile 2021;
• d.l. 111 del 2021;
• Piano strategico-operativo nazionale di preparazione e risposta a una pandemia influenzale (PanFlu 2021-2023), di cui all’Accordo del 25 gennaio 2021 della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano pubblicato nella G.U. Serie Generale, n. 23 del 29 gennaio 2021, nel Piano Nazionale della Prevenzione 2020-2025 e nel Piano Nazionale della Prevenzione Vaccinale, del gennaio 2017, e nei due Protocolli del 6 aprile 202.
Per completezza non possono non citarsi, altresì le sentenze della Corte Costituzionale che in passato hanno affrontato il tema dei vaccini rispetto ai diritti costituzionalmente garantiti e così, quantomeno, fra le più recenti:
• la sentenza n. 268 del 2017;
• la sentenza n. 5 del 2018;
• la sentenza n. 137 del 2019.

Principi e Ragioni a favore della legittimità del D.L. 111 del 2021

Quali gli argomenti che militano a favore della legittimità e come emergenti in sede di prima riflessione sulla recentissima normativa?

Il principio di solidarietà collettiva installato al centro del sistema costituzionale italiano e che trova il proprio primigenio fondamento nell’art.2 della Costituzione italiana che, pur non ponendo un generale e generico principio di solidarietà, afferma che nel riconoscere i diritti inviolabili (dell’uomo), “La Repubblica (…) richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

Il principio dell’emergenza e della conseguente legittimità della normativa che ne scaturisce. In condizioni di emergenza sanitaria, come quelle innescate dall’epidemia, la limitazione dei diritti fondamentali prevista dalla Costituzione in situazioni eccezionali, è possibile, a condizione che le procedure seguite siano aderenti ai precetti costituzionali. Va chiarito, tuttavia, che la Costituzione, non prevede una specifica disciplina dello stato di emergenza interno. Tuttavia, tale principio è stato richiamato come fondamento primario della compressione di diritti pure garantiti dalla Costituzione.

La tutela della salute: si dice che l’ambivalenza della tutela costituzionale della salute, insieme diritto all’autodeterminazione del singolo e interesse della collettività, diritto a preservare lo stato di salute del singolo e di tutti gli altri, induce in situazioni, quali quella che attraversiamo, a giustificare la compressione dell’autodeterminazione individuale quando si rendano obbligatori per legge specifici trattamenti sanitari.

L’obbligo di protezione degli ambienti di lavoro, che trova un immediato riscontro nella direttiva Ue 2020/739 del 3 giugno 2020 che ha incluso il Covid-19 tra gli agenti biologici per cui è obbligatoria la protezione anche negli ambienti di lavoro. Rientra quindi tra i doveri di protezione e sicurezza sui luoghi di lavoro, dettati dal Dlgs 81/2008, quello di tutelare i lavoratori da agenti di rischio esterni.
La pandemia ha natura di rischio biologico generico e, pertanto, il contrasto al virus viene attuato mediante provvedimenti della pubblica autorità, escludendosi di conseguenza la doverosità, per i datori di lavoro, di inserire il rischio da contagio da Sars-CoV-2 nella valutazione interna aziendale e di aggiornare i relativi DVR .

Il rispetto dell’art. 2087 c.c. evitando, cioè, che la permanenza dei ricorrenti nel luogo di lavoro possa comportare per il datore di lavoro la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. il quale impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica dei suoi dipendenti. In tal senso, il legislatore dell’emergenza ha disposto, per definire e limitare la responsabilità del datore, che l’osservanza dei protocolli anzidetti integra l’adempimento delle prescrizioni dell’art. 2087 ai fini della responsabilità civile e penale del datore di lavoro (arg. ex art. 29-bis, d.l. n. 23/2020, come convertito, con modifiche, dalla legge n. 40 del 2020).

Principi e Ragioni a favore della illegittimità del D.L. 111 del 2021

Quali, invece, le motivazioni che inducono a ritenere vi siano compressioni illegittime dei diritti del singolo (insegnante o dipendente in quota comparto scuola)?

Violazione del Regolamento Europeo n. 953/2021, che all’art. 3, commi 6 e 7 – Certificato COVID digitale dell’UE, prevede che: “6. Il possesso dei certificati di cui al paragrafo 1 non costituisce una condizione preliminare per l’esercizio del diritto di libera circolazione. 7. Il rilascio di certificati a norma del paragrafo 1 del presente articolo non comporta una discriminazione basata sul possesso di una specifica categoria di certificato di cui agli articoli 5, 6 o 7.”

Violazione della Risoluzione dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa n. 2361/2021 secondo cui: “i cittadini devono essere informati che la vaccinazione non è obbligatoria e che nessuno è politicamente, socialmente o altrimenti sotto pressione per vaccinarsi, se non lo desidera”.

Violazione dell’art. 32 Cost. poiché la certificazione verde imporrebbe la scelta tra il vaccinarsi o il sottoporsi a continui test quali i tamponi e, di conseguenza, introdurrebbe indirettamente ed in modo surrettizio, un evidente obbligo vaccinale che tuttavia non è normato in quanto tale, sicché il principio di autodeterminazione nella scelta del trattamento sanitario sarebbe implicitamente violato dalla normativa emergenziale da ultimo dettata per la scuola.

Violazione dell’art. 3 Cost. poiché a parità di condizioni date in assoluto (dipendenti pubblici) vi sarebbe un trattamento nel rapporto di lavoro differente e ciò senza contemperamenti che ne giustifichino proporzionalmente la diversità di trattamento.

Violazione dell’art. 4 (diritto al lavoro) e dell’art. 13 Cost. (diritto alla libertà personale) poiché chi rifiutasse un trattamento sanitario, che ad oggi non e’ affatto obbligatorio per legge, vedrebbe compressa la propria libertà nell’esercizio di diritti fondamentali, quali quello al lavoro ed alla propria libertà personale.

Violazione dell’art. 15, comma 3, della legge n. 400/1988, poiché la giurisprudenza costituzionale stabilisce che i decreti legge “devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo dell’oggetto e dello scopo, nonché corrispondente al titolo”, mentre il decreto-legge n. 111/2021, presenta una pluralità di contenuti non omogenei (proroga dello stato di emergenza, proroghe in materia processuale, misure di organizzazione sanitaria, certificazione verde, misure in materia di impiego pubblico, e misure conseguenti all’attacco informatico, ecc.). Il chè sembra fare il paio con la considerazione per la quale non essendo previsto, l’obbligo vaccinale per tutti, imporre di fatto il green pass per il personale scolastico, aggirerebbe di fatto la riserva di legge assoluta.

Violazione dell’art. 2103 cod. civ., art. 7 St. lav. e del D.lvo 165/2001: “Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte.” “In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale.” ovvero che “Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale, possono essere previste dai contratti collettivi.”, In sostanza, la possibilità del demansionamento viola le garanzie poste dall’articolo 2103 c.c. in relazione all’an e al trattamento economico; per altro verso, poi, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, dal canto suo, consente l’applicazione di una misura sanzionatoria particolarmente grave al di fuori delle garanzie del procedimento disciplinare di cui all’art. 7 dello Statuto dei lavoratori. 

Nel nostro Ordinamento, il provvedimento di “sospensione” diverso da quello irrogato per motivi disciplinari, non esiste affatto ed è quantomeno singolare lo si sia introdotto con una norma emergenziale e al di fuori delle “garanzie” finora previste.

C’è, infine, chi in posizione ancor più estrema, richiama la violazione dei principi di Norimberga, della dichiarazione di Helsinki e la dichiarazione dell’Unesco in ambito di consenso informato, laddove vi sia sperimentazione clinica sull’essere umano. “La sperimentazione sull’uomo si può fare, ma necessita di quello che si chiama consenso informato” e poiché quella per il Covid 19 sarebbe sperimentazione, a fortiori si ricava la illegittimità della normativa che imponga, in assenza per definizione del consenso informato, l’obbligo di vaccinazione per scongiurare la perdita del lavoro e della retribuzione.

A chiosa, non può non rilevarsi come molteplici siano i motivi di incertezza, dubbiosità, oscurità della normativa che pur nel contesto emergenziale e delle conseguenti discipline, dovrà misurarsi inevitabilmente con i paradigmi dei diritti costituzionali e della normativa dell’UE.