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La “spada di Damocle” dell’autotutela

Avv. Marco Palieri
autotutela

La “spada di Damocle” dell’autotutela

Le difficoltà e le lungaggini nell’ottenimento da parte della Pubblica Amministrazione delle autorizzazioni necessarie per lo svolgimento di un’attività (costruire un edificio, avviare un’attività commerciale, ecc.) sono note alla generalità dei cittadini.

Quello che invece è meno noto, se non a coloro che ne hanno avuto in qualche modo esperienza, è la possibilità per la Pubblica Amministrazione di “ritornare sui propri passi” (“ius poenitendi”), annullando i suoi stessi provvedimenti, qualora si avvedesse che detti provvedimenti sono stati rilasciati illegittimamente (“autotutela”).

E questo anche a distanza di tempo dal rilascio delle autorizzazioni amministrative illegittimamente rilasciate.

Ciò detto, vediamo quali sono i presupposti ed i modi in cui la potestà amministrativa di autotutela può essere legittimamente esercitata, alla luce delle indicazioni fornite dal vigente quadro normativo e dalla nutrita elaborazione giurisprudenziale in materia (che ha evidentemente ispirato il legislatore).

La norma legislativa che regola in generale il potere di autoannullamento dell’Amministrazione è l’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, recante norme in materia di procedimento amministrativo ed accesso agli atti, introdotto dall’art. 14, comma 1, della legge n. 15 del 2005, e poi modificato dall’art. 25, comma 1, lett. b-quater, nn. 1 e 2, del d.l. n. 133 del 2014, convertito con legge n. 164 del 2014, e poi nuovamente modificato dall’art.6, comma 1, lett. d), n. 2, della legge n. 124 del 2015. Il contenuto della norma rispecchia e riprende le risultanze di una vasta elaborazione giurisprudenziale in materia di autotutela, formatasi prima dell’intervento del legislatore.

Il primo presupposto, necessario affinchè la Pubblica Amministrazione possa procedere all’annullamento, in via di autotutela, dei propri provvedimenti, è che questi siano stati in origine rilasciati illegittimamente. Vale a dire che tali provvedimenti non dovevano essere rilasciati in assoluto oppure potevano essere rilasciati ma non con quel contenuto. Si tratta di un presupposto di intuitiva comprensione, non potendosi annullare provvedimenti legittimi.

Questo presupposto è necessario, come si è appena detto, ma non è sufficiente. Occorre infatti che, oltre all’esigenza di “ripristinare la legalità violata” (espressione largamente utilizzata per indicare la doverosità per l’Amministrazione di ricondurre i propri atti al rispetto della legge e della normativa di settore), l’annullamento serva anche a soddisfare altri interessi pubblici, concreti ed attuali, che siano diversi ed autonomi da quello citato, del mero ripristino della legalità.

Per altro verso, la presenza di siffatti interessi pubblici non comporta la necessità di procedere all’annullamento dei provvedimenti in contestazione, potendovi essere (e di regola vi sono) contrapposti interessi privati. Si pensi all’interesse del soggetto che ha ottenuto l’agognata autorizzazione amministrativa ed ha ovviamente interesse a conservarla, ancorchè essa sia stata in origine illegittimamente rilasciata. Si tratta di interessi che, di regola, non impediscono all’Amministrazione di procedere comunque all’annullamento dei propri originari provvedimenti al fine di dare maggiore tutela ad interessi pubblici di segno opposto e di maggiore rilevanza. E tuttavia si tratta di interessi (privati) di cui l’Amministrazione deve opportunamente tenere conto nell’esercizio dell’autotutela.

Uno degli aspetti che ha alimentato maggiore contrasto nella pratica e nella giurisprudenza riguarda il tempo entro il quale l’Amministrazione possa, e talvolta debba, procedere all’annullamento dei propri provvedimenti illegittimi.

Secondo una risalente tesi, la potestà amministrativa di annullare in via di autotutela i propri atti sarebbe perenne (secondo la teorica dell’inconsumabilità del potere), e, quindi, esercitabile sempre. Si tratta di una tesi che evidentemente affonda le proprie origini e giustificazioni in un contesto storico e giuridico improntato ad un rapporto di accentuata soggezione del cittadino nei confronti dell’Amministrazione, ed in una retorica di prevalenza aprioristica del pubblico potere.

Si tratta, tuttavia, di una tesi ampiamente ridimensionata dall’elaborazione della giurisprudenza, secondo cui il potere di annullamento, ancorchè “perenne”, può essere legittimamente esercitato dall’Amministrazione entro un lasso temporale “ragionevole”, da individuarsi alla luce delle concrete circostanze di fatto, e tenendo conto dell’affidamento, se incolpevole, dell’interessato.

Attualmente, la legge prevede esplicitamente un termine finale entro il quale può procedersi all’annullamento dei provvedimenti illegittimi: 18 mesi, decorrenti dall’adozione del provvedimento da annullare.

L’esplicita fissazione di un termine finale non comporta la generale applicazione di tale termine ad ogni fattispecie, e non si è rivelata idonea ad evitare incertezze interpretative.

Innanzi tutto, tale limitazione temporale si applica solo ai provvedimenti (da annullare) adottati successivamente all’entrata in vigore della legge che ha fissato tali termini. In concreto, si applica, ad esempio, ai provvedimenti (illegittimi) rilasciati dall’Amministrazione successivamente al 28 agosto 2015, data di entrata in vigore della citata legge n. 124 del 2015 che ha introdotto il termine dei diciotto mesi (altra parte della giurisprudenza ritiene che la norma si applichi a tutti i provvedimenti, anche precedenti, ma che il termine di 18 mesi decorra dall’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015).

La decorrenza del termine potrebbe non coincidere con la data del rilascio del provvedimento da annullare, potendo invece decorrere dal momento in cui l’Amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto.

Ancora, si tratta di un termine non invalicabile, visto che esso, in determinati casi, può non essere rispettato qualora si tratti di provvedimenti che l’Amministrazione ha illegittimamente rilasciato sulla scorta della falsa rappresentazione dei fatti ovvero di dichiarazioni rilasciate dagli interessati e riconosciute false dal giudice penale (circostanze, queste, che, peraltro, precludono anche eventuali risarcimenti in danno dell’Amministrazione).

In definitiva, il potere di autotutela è un potere discrezionale, affidato ad un prudente bilanciamento dei vari interessi contrapposti, che l’Amministrazione può esercitare, anche su sollecitazione esterna da parte di terzi, le cui determinazioni non possono prescindere dall’espletamento delle prescritte formalità garantistiche (occorre avvisare l’interessato dell’avvio del relativo procedimento) e da un’attenta istruttoria, da esternarsi mediante una compiuta motivazione circa le ragioni, di fatto e di diritto, che hanno spinto per l’annullamento dell’atto.

Essendo un potere discrezionale, questo può essere sindacato dal giudice amministrativo secondo i consueti canoni del rispetto della legge e del buon andamento, nelle varie declinazioni enucleate dalla stessa giurisprudenza.


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