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I rischi connessi all'acquisto di azioni bancarie nelle operazioni di aumento di capitale sociale

Avv. Roberto Massarelli
azioni borsa

I rischi connessi all’acquisto di azioni bancarie nelle operazioni di aumento di capitale sociale

Preambolo

Sono tante le ragioni per cui una banca può programmare un’operazione di aumento di capitale. La decisione della ricapitalizzazione può risiedere, ad esempio, nella necessità di finanziare la crescita della banca sul territorio, con apertura di nuove filiali, oppure può essere collegata ad un progetto di acquisizione, o ancora può trovare giustificazione nella semplice necessità della banca di rendere più performanti i suoi bilanci.
L’emissione di nuove azioni, in sede di aumento di capitale sociale, pone ovviamente il problema della collocazione delle stesse sul mercato. E’ in questa fase, davvero delicatissima, che il piano industriale della banca deve fare i conti con la tutela degli investitori.
Infatti l’acquisto di azioni della banca, in sede di aumento di capitale, costituisce una forma tipica di investimento in strumenti finanziari, a cui si applica il TUF e la più recente disciplina del MiFID II.

NORMATIVA

Direttiva 2014/65/EU; direttiva UE 2014/56; art. 21 del TUF; art. 118 c.p.c. e art.210 c.p.c.; art. 2358 c.c.

DISCIPLINE

Il MIFID II
Un’importante tutela degli investitori, in sede di sottoscrizione del capitale di nuova emissione, è sicuramente offerta dal MiFID II (Markets in financial instruments directive). Con esso, a partire dal 3 gennaio 2018, è entrata in vigore, in tutta l’Unione Europea, la direttiva 2014/65/EU, che ha introdotto nuove regole per la regolamentazione dei mercati finanziari dell’Unione.
Il MiFID II ha fissato una serie di principi a cui dovrebbe attenersi l’intermediario, nei rapporti con l’investitore, e che dovrebbero avere assoluto rigore applicativo nella collocazione sul mercato delle azioni derivanti da operazioni bancarie di aumento di capitale.
Di particolare interesse è l’obbligo dell’intermediario di rendere edotto l’investitore del fatto che egli stia operando, in quel momento, come intermediario dipendente o indipendente, nel quale ultimo caso si presuppone che egli non sia portatore di un interesse diretto e concreto nell’operazione di investimento.
Non meno interessante è il principio del c.d. product governance. Il prodotto finanziario dovrebbe cioè già esplicitare, all’atto stesso della sua emissione, sia il suo c.d. target market positivo, e cioè deve essere chiaro “ab origine” quale sia la clientela tipica per quel prodotto, sia il suo c.d. target market negativo, individuando cioè, da subito, la platea di investitori a cui il prodotto non è assolutamente idoneo.
Inoltre l’intermediario è tenuto ad informare preliminarmente l’investitore, in modo chiaro, della facoltà che l’intermediario medesimo si sia eventualmente riservata di operare il c.d. switch e cioè di disinvestire e reinvestire in altri prodotti, nell’interesse del cliente, utilizzando lo stesso capitale iniziale o i suoi rendimenti.
Il MiFID II riserva poi un’attenzione particolare al tema del c.d. not to buy, che comporta l’obbligo per l’intermediario di esplicitare in modo chiaro l’eventuale inadeguatezza dell’operazione, spingendosi fino a formulare la raccomandazione a desistere dall’investimento.

C.D. BAIL IN
Non si può dire che la disciplina del c.d. BAIL IN abbia contribuito ad incentivare la collocazione sul mercato, da parte delle banche, del capitale di nuova emissione.
Com’è noto il c.d. BAIL IN con cui è stata recepita in Italia la direttiva UE 2014/56, è uno strumento giuridico di risoluzione della crisi bancaria, che implica il coinvolgimento di azionisti, obbligazionisti e correntisti, secondo un preciso ordine gerarchico.
La scelta del legislatore (a ben vedere del tutto plausibile) di penalizzare maggiormente gli azionisti, in caso di crisi della banca, non può che funzionare come deterrente nella collocazione sul mercato di nuove azioni della banca, nelle operazioni di aumento di capitale.
La disciplina poggia, infatti, sul principio della c.d. gerarchia degli effetti della crisi, nel senso che gli effetti della crisi vanno a colpire dapprima il valore nominale delle azioni, in seconda battuta possono incidere sul valore delle obbligazioni c.d. subordinate, e solo da ultimo, se necessario, possono colpire i depositi della clientela, limitatamente alla parte di detti depositi che ecceda l’importo di euro 100.000,00.

LA QUESTIONE

IPOTESI DI ILLECITO BANCARIO NELL’OBIETTIVO DELL’AUMENTO DI CAPITALE

Nel contesto normativo di cui si è detto, è possibile formulare, in via esemplificativa, almeno tre distinte ipotesi di illecito che potrebbe commettere una banca, al fine di conseguire, ad ogni costo, l’obiettivo del collocamento delle proprie azioni, in sede di aumento di capitale sociale.

Una prima ipotesi è data dall’investimento effettuato in regime di c.d. Execution Only. La banca potrebbe cioè solo formalmente assolvere agli obblighi a cui è tenuta, ai sensi dell’art. 21 del TUF, di informare il cliente sulla inadeguatezza dell’operazione di investimento (in base al suo profilo) associandovi magari anche la raccomandazione a desistere dall’operazione medesima. Dopodiché la banca acquisirebbe comunque l’ordine del cliente a portare avanti l’operazione, ordine formulato magari solo un minuto dopo il ricevimento della raccomandazione dissuasiva (il che getterebbe una luce inquietante sulla corretta informativa effettuata dall’intermediario). E’ inutile dire che l’obbligo di informativa e di diligenza, che grava sull’intermediario, non può dirsi assolto quando l’investimento, effettuato in regime di Execution Only, si riduca alla mera compilazione di modulistica, predisposta dall’intermediario, che simuli la dialettica precontrattuale di cui si è detto (e cioè l’informativa sul prodotto, la raccomandazione a non investire e l’ordine del cliente ad eseguire egualmente l’investimento) senza che vi sia stata una reale informativa, e magari esaurendo tutti questi passaggi in una manciata di minuti.

Un’altra cattiva prassi, sempre ragionando per ipotesi, è data dalla c.d “riprofilatura”. E’ l’ipotesi che si verifica quando la banca, in prossimità di un’operazione di aumento di capitale, procede ad una massiccia riclassificazione della clientela, cosicché una notevole quantità di clienti, inizialmente con bassa attitudine al rischio, finiscono per diventare, in base al nuovo profilo, esperti investitori.
Può essere utile in questi casi, nel tentativo di mettere a nudo l’illegittimo operare della banca, acquisire in sede giudiziale, ai sensi degli artt. 118 c.p.c. e 210 c.p.c., informazioni su eventuali analoghe operazioni di riprofilatura poste in essere nello stesso periodo dalla medesima banca, a ridosso dell’operazione di aumento di capitale. E’ evidente che l’operazione di “riprofilatura” finisce per essere tanto più sospetta, quanto più ampia è la platea degli investitori che, nello stesso arco temporale, si trovano ad essere stati promossi sul campo, esperti investitori.

Un’altra Bad Practice è data dalla concessione di una linea di credito finalizzata alla sottoscrizione del capitale di nuova emissione.
E’ noto che, ai sensi dell’art. 2358 c.c, la banca, per poter concedere prestiti alla clientela, finalizzati all’acquisto o alla sottoscrizione di proprie azioni (sono quelli che vengono comunemente indicati come finanziamenti baciati) ha bisogno di essere preventivamente autorizzata dall’assemblea straordinaria dei soci. In mancanza di detta autorizzazione la concessione di prestiti è illecita.
Poiché non è facile ipotizzare che una banca ponga in essere una violazione così esplicita della norma in commento, occorre porre attenzione ad eventuali violazioni indirette dell’articolo.
Ad esempio può rappresentare una violazione di legge, in tal senso, anche il semplice rinnovo di un’apertura di credito, ormai prossima alla scadenza, quando manchino le condizioni che avevano determinato l’iniziale concessione del fido, e con l’intesa, non formalizzata, che la rinnovata linea di credito venga utilizzata, in tutto o in parte, per l’acquisto di azioni della banca.
Sul piano processuale il modo per smascherare questo tipo di operazioni, è innanzitutto quello di mettere in evidenza l’eventuale contestualità tra il rinnovo della linea di credito e l’acquisto delle azioni.
In sede giudiziale può essere anche utile, al medesimo fine, accertare, con gli strumenti offerti dagli articoli 118 c.p.c. e art. 210 c.p.c., se questo modo di agire della banca possa avere interessato, o meno, un’ampia platea di clienti, e dunque se l’obiettivo dell’aumento di capitale, ad ogni costo, possa avere prevalso su valutazioni afferenti il merito creditizio del cliente (in sede di rinnovo della linea di credito), ovvero relative alla sua attitudine al rischio.
Il problema che spesso si pone, nei contenziosi di questo tipo, riguarda la misura delle energie difensive in campo.
Un cliente che si ponga come obiettivo quello dell’invalidazione dell’investimento in azioni della banca, soprattutto se correlata ad un’operazione di aumento di capitale sociale, deve essere pronto ad un’istruttoria piena, che vada fino in fondo, e che può anche interessare una disamina dell’intera operazione di aumento di capitale, ovvero delle politiche di bilancio della banca e qualche volta anche dei suoi piani industriali.